La necesidad de tipificar expresamente la tenencia compartida en el ordenamiento ecuatoriano

A pesar de la gran cantidad de divorcios y alto porcentaje de familias en las que niños y adolescentes no conviven con sus padres en un solo hogar[1], el ordenamiento jurídico ecuatoriano no recoge expresamente la figura de la tenencia compartida. Mediante el análisis comparado de diferentes legislaciones se evidencia la necesidad de contemplar dicha figura de manera expresa para que la tenencia, no solo dependa de la voluntad de los progenitores — que en muchas ocasiones dejan que problemas personales influencien la toma de esta decisión — si no que sea una figura adoptada por los jueces de manera más común con miras a proteger el interés superior del menor y lograr su bienestar junto a sus padres.

Existen jurisprudencias que contemplan la custodia compartida y permiten que niños y adolescentes se desarrollen junto al cuidado de ambos progenitores dividiendo horarios entre ellos[2]. Sin embargo, el régimen de tenencia compartida no es claro ya que se lo reconoce remitiéndose a las reglas sobre patria potestad que establecen que se respetará lo que acuerden los progenitores[3]. Por tanto, la figura aplicaría solo cuando los padres lo acuerden, no afecte el interés superior del niño, y en caso de ser adolescente, se considerará su opinión pues resulta esta ser vinculante. Sin dejar de lado que son los jueces quienes tienen el deber de promover un acuerdo de esta magnitud cuando favorece al bienestar del niño[4].

Debido a la falta de debida protección por parte del ordenamiento de la figura, se ha propuesto el Proyecto de Ley Orgánica Interpretativa al artículo 118 en concordancia con el artículo 106 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Este proyecto, a pesar de ser un gran aporte para el desarrollo de la figura, se encuentra en trámite legislativo, habiéndose realizado el informe para primer debate en el 2019.

A diferencia de Ecuador, existen otros ordenamientos jurídicos que han dado un tratamiento diferente al régimen de la custodia compartida, para lo cual se adjunta un cuadro comparativo que explica de mejor manera su regulación.

A pesar de este reconocimiento expreso en varias legislaciones, poner en práctica este régimen es difícil debido a que es necesario que ambos progenitores logren un acuerdo. Caso contrario será el juez el que decida a quién otorgar la tenencia, teniendo la madre preferencia por lo general. Debido a problemas de pareja, muchas veces no se logran acuerdos, poniendo en una situación difícil a los menores y, privándolos de la presencia de uno de sus progenitores.

Se puede concluir que la custodia compartida es un mecanismo garantista de la protección de los derechos de los menores que busca el desarrollo pleno con un ambiente sano que les permite prepararse para poder enfrentar de manera independiente la vida en un futuro. Ejemplo de ello, es el reconocimiento expreso de la corresponsabilidad parental en varios países, facilitando la aplicación de la figura. Los padres juegan un rol fundamental en la crianza de los niños y por eso, varias constituciones han prescrito la obligación expresa de los padres a suministrar a los hijos todas las herramientas necesarias para una vida digna. Ecuador debería considerar, como ejemplo, legislaciones extranjeras y tramitar el Proyecto de ley presentado. Como menciona la Corte Constitucional colombiana en sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018 “la no existencia de reglamentación integral de la custodia compartida es una deuda legal del legislador”.

Ana Paula Flores Larrea & Iván Andrés Izquierdo Izquierdo

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[1] El Telégrafo. Los divorcios en Ecuador se duplicaron en los últimos 20 años. Obtenido el 11 de mayo de 2020 de https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/sociedad/6/divorcios-aumento-ecuador.

[2] Proceso №17203–2013–9282 resuelto ante la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia en Quito, dentro de una acción de divorcio por mutuo consentimiento

[3] Código de la Niñez y Adolescencia. Registro Oficial 737, 3 de enero de 2003. Así mismo, la Constitución en su artículo 69, numeral 1 prescribe que se promueve la maternidad y paternidad responsable, ambos están obligados a su cuidado, crianza, educación, etc

[4] Sentencias e instrumentos que incentivan a la elección de tenencia: Corte Constitucional №21–11-SEP-CC del 1 de septiembre de 2011, Corte Constitucional №85–16-SEP-CC del 16 de marzo de 2016, Opinión Consultiva No. OC-21/2014, Observación general №14 del Comité de los Derechos del Niño

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